Como visto, o STF está formando entendimento majoritário no sentido de que é crime do art. 2º, inciso II, da Lei 8137/90, a conduta de deixar de recolher ICMS devido em operações próprias – escrituradas e declaradas – de venda de mercadoria ou serviço ao consumidor final (RHC nº 163.334).

Entretanto, nos termos da decisão do STF, não basta a simples dívida para configuração do crime.

Em primeiro lugar, o STF assentou que deve haver “dolo”. Assim, apenas o devedor contumaz deve ser responsabilizado e, não, o contribuinte que inadimpliu a obrigação por poucos meses ou que passa por situação financeira delicada, conforme asseverado pelo Ministro Barroso.

Em segundo lugar, caso o contribuinte tenha razões jurídicas para deixar de recolher o imposto, com entendimento diverso daquele adotado pelo Fisco, não se poderá falar em dolo. Disso decorre a importância de um sólido, documentado e prévio aconselhamento jurídico na tomada de decisões sobre recolhimento ou não de ICMS.

Em terceiro, muitos contribuintes buscam a tutela do poder judiciário para cancelar autuações injustas, apresentando garantia. Nesta situação, ao final do processo tributário, ou o Poder Judiciária anula o auto de infração e, assim, não haverá tributo devido; ou o tributo será pago com a garantia apresentada. Assim, com a apresentação da garantia fica claro que o contribuinte deseja cumprir com as regras tributárias, o que afasta o dolo.

Em quarto, a decisão do STF ainda coloca o debate da comprovação da transferência do ônus financeiro do ICMS ao contribuinte, sem o qual não há crime. Assim, se o ônus financeiro do tributo foi suportado pelo empresário, como, por exemplo, em realização de promoção, queima de estoque e prática de preços reduzidos, não há apropriação indébita e, portanto, crime.

Em quinto, a decisão levará ao questionamento da aplicação do mesmo entendimento para outros tributos cujo ônus financeiro também é transferido, via de regra, no preço da mercadoria ou serviço, como o ISS, PIS/COFINs, IR, dentre outros. No nosso entendimento, parece-nos que não é possível.

Por último, algumas das defesas atuantes solicitaram que esse entendimento seja aplicado somente daqui em diante, em respeito ao princípio da anterioridade da lei penal, o que ainda não foi definido.

Todas estas dúvidas serão dirimidas ao longo do tempo após o julgamento definitivo do RHC nº 163.334 e estão em constante acompanhamento de nossas equipes de direito tributário e criminal.